Mucho se escribe sobre la custodia compartida y mayores son su relevancia social y repercusión mediática.
Por un lado, es una cuestión espinosa, con numerosas aristas, puesto que pese a la importancia que la atribución de la guarda y custodia de los hijos tiene, constituyendo una de las cuestiones más delicadas y difíciles de resolver en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio o ruptura de la convivencia more uxorio, lo cierto es que en determinadas ocasiones se hace un uso de esta figura que excede de la finalidad de la misma.
Pero, por otro lado, bien apreciada, creemos que la custodia compartida es un medio que puede posibilitar la efectiva corresponsabilidad parental de ambos progenitores.
CUESTIONES RELEVANTES PARA LA APLICACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
Inicialmente, Para la determinación de la custodia compartida, bien sea mediante acuerdo de los progenitores, bien mediante decisión judicial, han de tomarse en cuenta factores y circunstancias diversas dirigidas a adoptar la resolución más favorable para los hijos inmersos en la crisis de sus progenitores.
El sistema de custodia compartida precisa de la colaboración de los progenitores respecto de sus hijos, pudiendo en tal caso constituir un instrumento útil para conseguir el fin último que no es otro que el interés supremo del menor.
Es preferible que sean los propios progenitores los que, con flexibilidad y mutuo entendimiento, establezcan el sistema que más se acomode a sus posibilidades siempre que estén orientadas al beneficio del menor.
CUSTODIA ALTERNATIVA . ¿QUÉ ES?
A falta de acuerdo, y cuando se considere la custodia compartida como el régimen más adecuado, la modalidad que habitualmente se establece en mayor número de ocasiones es la denominada custodia alternativa, en la que existe una real alternancia, aunque dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.
Esta modalidad parece tener el refrendo de la STS nº 576/14, de 22 octubre, que al establecer una custodia compartida sobre el hijo menor, dispuso, a falta de acuerdo, el siguiente régimen:
«(…) el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada».
LA CUSTODIA COMPARTIDA TIENDE A SER LA MEJOR ALTERNATIVA
La STC -Pleno- nº 185/12, de 17 octubre, ante la cuestión de inconstitucionalidad nº 8912-2006 planteada respecto de la redacción del art.92.8 del Código Civil, estimó la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «favorable» contenido en dicho precepto.
Primero, porque se trataba de una previsión normativa contraria a lo dispuesto en el art.117.3 de la Constitución Española, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.
Segundo, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 de la Constitución, pues el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender del dictamen del Fiscal menoscaba de facto el derecho de la parte a obtener una resolución sobre el fondo.
Además, manifestó, entre otras importantes cosas, que:
«(…) el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional».
Este razonamiento -consideramos- debe constituir la piedra angular de todo proceso de familia en el que existan menores de edad, independientemente de la regulación estatal o autonómica aplicable al efecto.
DEBE CONSIDERARSE NORMAL SU ADOPCIÓN
El sistema de custodia compartida, por tanto, debe considerarse normal y no excepcional.
La excepcionalidad a que alude el art.92.8 del Código Civil debe ser interpretada en relación con el párrafo 5 del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro.
Si no hay acuerdo, el art. 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
De aquí que no resulte necesario concretar el significado de la «excepcionalidad» a que se refiere el art.92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
LOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LA CUSTODIA COMPARTIDA
El Tribunal Supremo, desde 2013, viene estableciendo, con carácter general, la pertinencia del régimen de custodia compartida.
Los principales criterios marcados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en este punto, son los siguientes:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
e) El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
NO ES ALGO EXCEPCIONAL
En conclusión, el art.92 del Código Civil no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional.
Muy al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño.
Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente.
Por tanto, se puede concluir que la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño.
En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del menor.
VALORACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA MEDIDA MÁS ADECUADA
Frente al inicial recelo al régimen de custodia compartida, ahora, este modelo de guarda está normalizado como el idóneo para el menor tras la ruptura convivencial de sus padres, garantizando el ejercicio por parte de ambos de la corresponsabilidad parental con implicación en la educación de los hijos.
Fundamentalmente, este régimen de custodia compartida puede funcionar correctamente si entre los progenitores existe una relación de respeto mutuo y sin enfrentamientos que redunden en perjuicio del menor, y donde ambos puedan convenir las decisiones a tomar.
Otra cuestión es que la custodia compartida sea la mejor opción si ninguno de los progenitores ha pedido el establecimiento de este régimen, así como los problemas prácticos de todo orden que puede suscitar la imposición de tal medida; es por lo que, entendemos, es preferible la opción puesta de manifiesto por el Dictamen emitido por el Consejo de Estado, de que, al menos, uno de los progenitores solicite la implantanción del régimen de custodia compartida.
LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DEBEN APLICAR LA MEJOR SOLUCIÓN
Con la importante aportación realizada por la intensa actividad en esta materia del Tribunal Supremo en los últimos tiempos, ahora corresponde a los Juzgados y Tribunales indagar la mejor solución para la custodia del menor en cada caso concreto, para lo que deberá contar con la colaboración de los progenitores y con unos Equipos Técnicos suficientemente dotados para que agilicen su labor.
En relación a esto último, para terminar, queremos apuntar que la total normalización del régimen de custodia compartida no será posible hasta que sea habitual su concesión en la fase de medidas provisionales.
Pero esto, actualmente no es viable como consecuencia de no contar el Juzgado, en ese momento procesal, con un informe del Equipo Técnico que evalúe la conveniencia o no de establecer un régimen de custodia compartida, pues el tiempo que suelen requerir estos Equipos resulta difícilmente compatible con la urgencia en la adopción de medidas provisionales.
Consúltanos tu situación y te ayudaremos con la mejor solución. No dudes en llamarnos.
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